Las presentes reflexiones pretenden contribuir a un importante debate jurídico de suma trascendencia para la correcta consolidación del sistema de justicia penal acusatorio en el país.
La prisión preventiva es, sin duda alguna, el tema que más preocupa a las personas que el Estado pretende someter a un proceso penal, y desde luego, que también para los que hemos tenido la oportunidad de participar en una defensa penal.
La imposición o no de prisión preventiva es el debate más importante dentro de la audiencia inicial que nos tocará sostener con la Fiscalía. De ello depende en gran medida la estrategia de defensa que se planteará y la suerte que ha de seguir la persona sujeta a proceso.
Esta importancia radica principalmente en los derechos humanos que se encuentran en juego, a saber, la libertad personal y la presunción de inocencia.
Cuando nos encontramos ante una prisión preventiva que no justifique bajo criterios objetivos del caso en concreto, la restricción a estos derechos, nos encontramos ante un encarcelamiento arbitrario y, por ende, violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Como se sostiene, tal es el caso de la prisión preventiva por causa previa.
Llegados a este punto, vale la pena mencionar brevemente qué son y para qué sirven las medidas cautelares en el sistema penal mexicano.
Las medidas cautelares son mecanismos judiciales determinados expresamente por la ley, que pueden ser impuestos si existe objetivamente la necesidad de tutelar uno o varios riesgos procesales.
El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) contempla como riesgos procesales objeto de tutela el peligro de sustracción de la persona sujeta a proceso, el riesgo fundado de que se pueda cometer en contra de la víctima u ofendido, testigos o de la comunidad un acto que afecte su integridad personal o ponga en riesgo su vida, o bien el peligro de la obstaculización del desarrollo de la investigación.
La imposición de medidas cautelares, como todo acto de autoridad, debe encontrarse debidamente fundado y motivado, pero además, la autoridad jurisdiccional debe regir su decisión bajo los principios de proporcionalidad, idoneidad y mínima intervención. No está de más recodar, que estos principios atienden a que la medida cautelar se le estaría imponiendo a una persona inocente.
Debido a esto último, existe un catálogo limitativo de las medidas cautelares que se pueden imponer. El artículo 155 del CNPP contempla entonces catorce medidas que van desde la menos lesiva, consistente en una firma periódica, hasta la más perjudicial, la prisión preventiva. Es decir, que la persona esté privada de su libertad preventivamente durante todo el proceso y hasta que se determine su culpabilidad o inocencia.
La reforma constitucional de dos mil ocho prometió, entre otras cosas, que la prisión preventiva sería la excepción. Sin embargo, la realidad nos ha demostrado que sigue siendo la regla y una medida que más que garantizar un riesgo procesal, es utilizada como un mecanismo de política criminal del Estado.
Pero regresemos al tema principal. Existen tres tipos de prisión preventiva, todas ellas contempladas por el artículo 167 del CNPP: oficiosa, justificada y por causa o sentencia previa. En esta ocasión, abordaremos la prisión preventiva que puede ser ordenada cuando la persona está siendo procesada en una causa penal diversa.
Es importante señalar que el artículo 167 replica exactamente lo previsto por el artículo 19 constitucional. No se exige para la procedencia de este supuesto de prisión preventiva que, además de la existencia del proceso previo, se actualice alguno de los riesgos procesales que las medidas cautelares buscan salvaguardar. Pues la única salvedad es que la causa previa no sea susceptible de acumularse al proceso en el que se solicita su imposición.
Esto es, no se le exige al Ministerio Público, como única parte procesal que puede solicitar la imposición de prisión preventiva, que justifique las razones objetivas que la tornan indispensable. Basta la mera existencia formal del proceso previo, que este no sea susceptible de acumularse a aquel en donde se pide la prisión y sin que exista mayor debate al respecto de su idoneidad, proporcionalidad y necesidad.
Es por ello por lo que la prisión preventiva por causa previa, al igual que la oficiosa, se equipara a una prisión preventiva en automático.
Pues bien, si realizamos una interpretación teleológica del segundo párrafo del artículo 167, con la intención de descifrar el riesgo procesal tutelado por la prisión preventiva por causa previa, posiblemente lleguemos a la conclusión lógica de que una persona que se encuentra procesada en varias causas penales es más susceptible de sustraerse de la acción de la justicia y que, por lo tanto, lo que el legislador pretendió tutelar es un peligro de sustracción.
Sin embargo, el legislador supone sin más que la persona procesada es susceptible de sustraerse y soslaya que, en todo caso, ese riesgo procesal debe ser demostrado objetivamente por el Ministerio Público con datos o medios de prueba y no solo mediante una presunción iuris tantum que parte de una premisa discriminatoria.
Si bien la prisión preventiva por causa previa, como ya se dijo, se encuentra prevista expresamente por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), se sostiene que no es otra cosa que una prisión preventiva automática que pasa por alto completamente las particularidades del caso concreto.
Esta medida cautelar puede ser constitucional, pero es a todas luces violatoria de la CASDH.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha reconocido en varias de sus sentencias que toda prisión preventiva que se imponga de forma automática contraviene los artículos 7.3 y 8.2 de la CASDH, que contemplan precisamente los derechos humanos a la libertad personal y a la presunción de inocencia y que, por lo tanto, es y será un encarcelamiento arbitrario.
Incluso, recientemente, el Estado mexicano ha sido condenado por la Corte IDH en el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México a adecuar la legislación procesal y la propia CPEUM para armonizarla con la CASDH, lo que, desde luego, implicará que en algún momento se elimine del texto del artículo 19 constitucional la figura de prisión preventiva oficiosa.
Esto, desde mi óptica, genera una especie de eficacia refleja que obliga a analizar la prisión preventiva por causa previa bajo los mismos argumentos que la Corte IDH analizó la prisión preventiva oficiosa, pues, como se ha insistido, comparten la misma naturaleza de aplicación automática y, por ende, resulta igualmente violatoria de los derechos humanos a la libertad personal y presunción de inocencia.
Como fue determinado en las sentencia dictada en contra del Estado mexicano y en otras como los casos Norín Catrimán y otros contra Chile, Argüelles y otros contra Argentina, Caso Bayarri contra Argentina, Barreto Leyva contra Venezuela, Montesinos Mejía contra Ecuador y Hernández contra Argentina, la Corte IDH señala que la privación o restricción de la libertad personal debe tener una finalidad compatible con la Convención y no puede residir en fines preventivos generales o preventivos especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar en un fin legítimo, es decir, tutelar un riesgo procesal real y objetivo.
Sin embargo, atentos también a los lineamientos internacionales fijados en los precedentes de la Corte IDH, no basta con que la prisión sea legal, como definitivamente lo es en nuestro país, sino que además es necesario que no sea arbitraria, lo que implica necesariamente respetar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la prisión preventiva.
Es necesario decir que, en estas sentencias, la Corte IDH ha sido enfática al señalar que los riesgos procesales jamás se presumen y que deben ser sometidos al análisis en cada caso particular, justificados en circunstancias objetivas y ciertas.
No solo los riesgos procesales no se presumen en ninguna circunstancia, sino que el Ministerio Público debe justificar objetivamente y bajo un estándar probatorio elevado la existencia de uno o varios riesgos procesales, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la prisión preventiva.
Incluso, el último párrafo del artículo 156 del CNPP exige a la persona juzgadora que justifique las razones por las cuales la medida cautelar impuesta es la menos lesiva. Sin embargo, la automaticidad de la prisión preventiva por causa previa hace letra muerta esta porción normativa.
De todo ello se deduce que si los artículos 19 de la CPEUM y 167 del CNPP presumen un peligro de sustracción para la procedencia de prisión preventiva sin exigir un análisis riguroso de las características particulares del caso concreto y solo la simple verificación formal de la existencia de una causa previa no susceptible de ser acumulada, este tipo de medida cautelar viola el derecho humano a la libertad personal de la persona al ser privada de su libertad mediante una prisión arbitraria que, desde luego, no es proporcional, idónea ni necesaria.
En cuanto a la presunción de inocencia, habrá que decir que nos encontramos ante el supuesto de una persona sujeta a más de un proceso penal y que en ambos goza de la presunción de inocencia en todas sus vertientes.
Pretender someter a una persona a un encarcelamiento automático implicaría adelantar una sanción a una persona inocente por el simple y sencillo hecho de estar siendo procesada en más de una causa penal, lo que además resulta discriminatorio al partir de una condición particular de la persona como sujeta a un proceso previo.
Como se ve desde la óptica del legislador, la persona sujeta al proceso previo merece y debe estar privada de su libertad por el simple y sencillo hecho de haber sido señalada y vinculada a proceso en más de dos ocasiones
En más de una ocasión, he sometido este problema jurídico al criterio de diversos jueces de control, proponiendo que deben realizar control de convencionalidad y que en todo caso se debe justificar objetivamente la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la prisión preventiva y de conformidad con las particularidades del caso concreto.
Sin embargo, para los jueces ha existido una salida relativamente sencilla al problema planteado: la contradicción de tesis 293/2011 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), así como que los jueces de control no pueden inaplicar la Constitución.
Este criterio, como es del conocimiento general en el ámbito jurídico, resolvió el dilema de la supremacía constitucional sobre los tratados internacionales surgido a raíz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de dos mil once.
Como era de esperarse en aquella ocasión, la SCJN se decantó por señalar que se debe en todo momento estar al texto constitucional, aun cuando la Carta Magna considerara una restricción expresa de un derecho fundamental que, además, estuviera protegido por un tratado internacional.
El contexto bajo el cual se debatió este importante tema en la Suprema Corte está lejos de coincidir con los tiempos que se viven en la actualidad en materia de prisión preventiva. La reciente condena al Estado mexicano en el caso Tzompaxtle Tecpile y otros es un parteaguas en esta diferencia kilométrica.
Pero regresando al tema principal, analizar la procedencia de la prisión preventiva por causa previa a la luz de los derechos humanos no se trata de inaplicar ni de desconocer el artículo 19 de la Constitución Federal y suponer entonces que la Convención Americana se encuentra por encima de ella.
Este paradigma constitucional se encuentra superado, simple y sencillamente porque los artículos 7.3 y 8.2 de la Convención Americana son parte íntegra de la Carta Magna, a la par, sin que una esté por encima de la otra.
Ante esta situación, se ha planteado que la persona juzgadora debe elegir la norma que otorgue mayor protección. Sin embargo, curiosamente, por un lado, se pretende salvaguardar la aplicación irrestricta del artículo 19 constitucional, pero por otro no existe reparo alguno en inaplicar y desconocer el artículo 1º que contiene la solución: el principio pro persona.
En resumen de lo dicho hasta aquí, la prisión preventiva por causa previa, al igual que la oficiosa, es arbitraria y gravemente violatoria de los derechos humanos más preciados del ser humano. No podemos ignorar la realidad, ya que causa efectos nocivos en las personas sujetas a ella, sus familias y en toda la sociedad.
Existen un sinfín de argumentos para justificar su inconvencionalidad, pero mientras la prisión preventiva siga siendo parte de la política criminal del Estado, mientras siga siendo la regla y no la excepción como se prometió, mientras no se garanticen poderes judiciales locales realmente y auténticamente independientes, mientras no existan fiscalías y profesionales del derecho comprometidos con el respeto y defensa de los derechos humanos de todas las personas, el encarcelamiento arbitrario de personas inocentes seguirá siendo la realidad más vergonzosa del fracaso del sistema de justicia penal.
Los abogados tenemos la Fiscalía y Poder Judicial que merecemos. Está en nosotros, los actores del sistema, ser elementos de cambio.
Fuentes de consulta:
Convención Americana sobre Derechos Humanos. [link]
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. [link]
Caso Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de noviembre de 2022. [link]
Caso Norín Catrimán y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. [link]
Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. [link]
Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. [link]
Caso Barreto Leyva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. [link]
Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de enero de 2020. [link]
Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. [link]